张丽英 中国政法大学国际法学院教授、博士导师
近日媒体持续跟踪的有关某明星疑似“代孕欲弃养”事件，引发人们的热议, 代孕相关话题也已多次登上热搜。代孕指在体外受精的卵子形成胚胎后，将其植入代孕母亲子宫内，由代孕母亲替人完成怀胎和分娩的过程，属于人工辅助生殖技术的一种。由于中国法律明文禁止代孕，本次热议的代孕还涉及跨国代孕的法律问题。
随着医学的发展，出现了代孕现象。世界上多数国家在法律上禁止商业性代孕，也有一些国家和地区允许商业代孕，如乌克兰、格鲁吉亚、印度及美国的某些州。由此导致有代孕需求的人士纷纷奔赴允许代孕的国家找人代孕生子。代孕的原因可能因为不育，也可能是不想生育。根据中国人口协会、国家计生委联名发布的《中国不孕不育现状调研报告》显示，中国的不孕不育率从20年前的2.5%-3%攀升到12.5%-15%左右。随着环境污染、生育年龄推迟、生活压力等原因，不孕夫妇人数还在增加。此外，“30岁前不想要，30岁后要不到”的遗憾也驱动了代孕的需求。
中国法律禁止代孕的规定及空白点
我国2001年8月实施的《人类辅助生殖技术管理办法》第3条第2款规定，禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。同时，该《办法》第22条规定，开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法“实施代孕技术的”，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
不难看出，我国法律对“代孕”的限制主要集中在对“有技术实施代孕的医疗机构”的规制，而没有对孕母和代孕委托方作出禁止性规定。也就是说，如果“甲”通过某医疗机构安排孕母“乙”为自己“代孕”，“甲”和“乙”将适用“法无禁止即自由”原则，不承担法律责任，而该医疗机构则会被作出相应处罚。实际运作时，在进行代孕前，孕母与夫妻之间一般会签署《代孕协议》，通常会包括孕母在孩子分娩后放弃孩子，以此获得“酬劳”的内容。
由于在中国“代孕”不能进行“合法交易”，所以《代孕协议》属于无效的协议，双方权利义务关系不受法律保护。尽管如此，在相关争议中，法院更倾向于保护实际上怀胎的女性的权益，这导致孕母一旦反悔，委托代孕的夫妻其实很难再要回孩子，孩子会由孕母事实上抚养照顾，委托方需要支付孩子的抚养费。
也有人认为，考虑到中国不断攀升的不孕不育率，国内的代孕是否应该从医学的指征上考虑适当地“开个口子”，即对于那些确实不能生育的夫妇，能否在保护有关方面利益和权利的情况下，允许代理孕母妊娠。在无法通过代孕合同获得身份权的情况下，是否可以根据《民法典》第1093条规定，通过收养获得父母身份。但是这不仅需要孩子的生母（即孕母）同意，还需要其满足“有特殊困难无力抚养”的条件。当然在一定程度上，主动权其实还是掌握在孕母手上的。
跨国代孕的法律问题
由于有代孕的现实需求，一些人会前往不禁止代孕的国家完成代孕，这又形成了跨国代孕的法律问题。跨国代孕给传统家庭关系造成严重挑战，涉及的法律问题如父亲身份、母亲身份、监护权、探视权、儿童的权利等。在跨国代孕流行的这20年中，世界各国法律对代孕规定不统一。法国、瑞士、德国等国禁止代孕，英国非商业性质的代孕属于合法行为，美国有20多个州对代孕有不同态度。
近年跨国代孕有了很多新的发展。在国际层面上，联合国儿童权利委员会在2014年讨论了跨国代孕带来的儿童权利保护问题，并特别指出：“未加以适当管理的商业代孕正在被广泛采用，这将会导致买卖儿童并违反儿童的权利”。欧洲人权法院也审理了几起涉及代孕儿童的案件，即“Mennesson诉法国案”和“Labassee诉法国案”。在这些案件中，法国法院拒绝承认美国法院所做的关于代孕子女身份的判决。欧洲人权法院认为法国法院的行为违反了《欧洲人权条约》第8条的规定。
目前国际上的发展趋势是，越来越多的国家从保护儿童利益的角度出发，倾向于承认代孕所生儿童与委托代孕的父母之间的法律关系。自 2011 年开始，跨国代孕就已经被纳入海牙国际私法会议的专门研究项目，并于2014年成立专家组，专门研究跨国代孕中儿童的身份问题的国际私法规则。希望在意愿父母的身份认定、代孕儿童出生的国籍、代理孕母的合理权益等问题达成统一的实体法规制。
