是否构成实质相似
成为侵权判断标准
中国传媒大学文化产业管理学院法律系主任郑宁认为，cosplay的表演者付出了一定的努力，他们的表演行为如果具有独创性，那么也应该受到著作权法的保护，但是这并不影响他们的表演也是需要原著作权人事先授权的。如果cosplay只是非营利性的个人娱乐，那么构成合理使用，无需原著作权人同意，也无需支付费用，但需要表明原作者的姓名和作品的名称。
“在著作权法第二十二条列举的12种合理使用行为中，只有该条第一款第(一)项关于‘个人使用’的规定以及第(九)项关于‘免费表演’的规定可适用于cosplay合理使用的有关行为。”郑宁说。
判断cosplay是否构成著作权侵权，郑宁认为，一个重要标准是cosplay形象与权利作品是否构成实质性近似，可以从妆容、服装、表演形式以及是否使用了权利作品独创性表达等多个方面进行考察。
“要区分哪些表达是动漫人物独创的，哪些是公有领域中可以允许的自由表达。例如，在妆容方面，可以观察模仿者的脸部特征是否完全被动漫人物的妆容所覆盖，是否使用了动漫人物造型的实质性部分。同时也应当考虑cosplay表演的用途和比重，目前cosplay大多具有商业化的趋势，大部分表演可能很难构成自娱自乐式的‘合理使用’。节目制作方、影视制作公司或者个体应该尽可能提前获得授权，避免相关侵权问题产生。”郑宁说。
在中国政法大学知识产权研究中心研究员赵占领看来，构成侵犯著作权的cosplay行为主要有两个条件，一是“实质相似”，二是“接触”。接触是指只要作品权利人公开发表、公开传播过作品，就认为被告在此前具备了接触原作品的机会或者已实际接触了原作品。侵犯著作权最核心的判断是是否构成实质相似，即判断原告作品的独创性体现在什么地方，再看被告作品在原告作品体现独创性的地方是否构成实质相似。
那么，cosplay具有哪些侵权风险？
对此，郑宁说，第一是复制权侵权风险，未经著作权人许可，以营利等非正当目的在任何有形载体上“再现”作品的行为，构成著作权法第四十八条第(一)项规定的侵害复制权的行为。第二是表演权侵权风险，我国众多商业性质的展会都倾向于把cosplay节目或比赛作为“保留节目”，在未经权利人同意的情况下，组织者很有可能构成侵害表演权的行为，具有承担相应责任的法律风险。第三是改编权侵权风险，cosplay是对原作品内容还是角色的改编，在未经原作品著作权人的许可且出于非正当之目的，可能侵害原作品的改编权。
